Nuestro ordenamiento jurídico utiliza el término "Seguridad de la Sociedad" vinculado a la institución de la libertad bajo fianza, a lo menos en dos preceptos: uno de rango constitucional y el otro en el ámbito procesal penal.

En efecto, el artículo 19 Nº 7 letra e) de la Constitución Política del Estado dispone que:

"La libertad provisional procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el Juez como necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla".

Por su parte, el articulo 363 del Código de Procedimiento Penal, dispone: "Sólo podrá denegarse la libertad provisional, por resolución fundada, basada en antecedentes calificados del proceso, cuando la detención o prisión sea estimada por el Juez estrictamente indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o cuando la libertad del detenido o preso, sea peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido".

En el inciso 30 del referido artículo, se dan al juez algunos elementos orientadores, respecto a lo que se puede estimar como peligroso para la sociedad. Dicho intercalado en el articulo 363 del Código de Procedimiento Penal, a continuación del inciso 20, por la ley 19.503, expresa que: "El juez podrá estimar que la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la sociedad tomando en consideración alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios contemplados en la ley Nº 18.216, y la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren",

Tal como se expresara, el inciso 30 actual del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, da al Juez elementos orientadores, para calificar si un detenido o preso, constituye o no un peligro para la sociedad, pero ni el constituyente, ni el legislador definieron el concepto materia de este artículo, razón por la cual pretendemos precisar con los antecedentes históricos de la norma, qué debe entenderse por "Seguridad de la Sociedad" en relación con la institución de la libertad bajo fianza,

Preciso es determinar que la prisión preventiva desde el punto de vista doctrinario es: "un acto cautelar por el que se produce una limitación de la libertad individual de una persona en virtud de una resolución judicial y que tiene por objeto el ingreso de ésta en un establecimiento público, destinado al efecto, con el fin de asegurar los fines del proceso y eventual ejecución de la pena"1

El mismo autor, Miguel Fenech, define la libertad provisional, como "El acto cautelar por el que se produce un estado de libertad vinculada a los fines del proceso penal, en virtud de una declaración de voluntad judicial".2

De lo anteriormente expuesto, se deduce inequívocamente que tanto la prisión preventiva como la libertad bajo fianza, son instituciones vinculadas a los fines del proceso penal.

La expresión "Seguridad de la Sociedad" aparece en nuestro ordenamiento jurídico vinculada a la prisión preventiva y a la libertad bajo fianza, a partir de la promulgación del Acta Constitucional N0 3 DL. N0 1552 de 11 de septiembre de 1976. Dicha Acta en su articulo 1º N0 6, letra d), dispuso que : "La libertad provisional; a menos que la detención o la prisión preventiva sea considerada por el juez como estrictamente necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla"

Las nuevas disposiciones del Acta Constitucional Nº 3, dieron motivo para promulgar las reformas de la normativa procesal penal, para adecuarla a los preceptos constitucionales. Así fue como mediante la promulgación del DL. 2185, se modificó, entre otros, el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal. Dicho precepto dispuso: "No se concederá la libertad provisional al detenido o preso, cuando la detención o prisión sea considerada por el Juez, en resolución someramente fundada, estrictamente necesaria: a) para las investigaciones del sumario; b) para la seguridad de la persona del ofendido, o c) para la seguridad de la sociedad, por haber antecedentes graves de que tratará de eludir la acción de la justicia o continuará su actividad delictiva".

Con motivo del envío del Proyecto de modificación de la normativa de la libertad provisional, el Ministerio de Justicia elevó un informe al Presidente de la República desarrollando una delimitación del concepto de "Seguridad de la Sociedad".

"Parte de la base de que esta expresión alude a un peligro de daño" que puede atentar contra esa seguridad, y procura entonces determinar que clase de peligro ha de tratarse".

No se alude - dice el informe elevado por el Ministerio de Justicia al Presidente de la República junto al Proyecto - a la seguridad de la sociedad en abstracto, en cuanto significa proteger las bases fundamentales a que debe sujetarse el orden jurídico de la Nación ; ni a los valores en que esas bases se sustentan ; ni se trata de la seguridad en cuanto defiende el bien común, por que si se entendiera así el concepto, todos los delitos deberían ser inexcarcelables, ya que de una u otra manera implican la violación de valores sociales y conducen a un daño social".

A continuación. se explica en el referido informe que no se podía tratar únicamente de la seguridad nacional - integridad del territorio nacional, normal desarrollo de la actividad ciudadana o de la Institucionalidad de la República- porque en tal caso deberían ser inexcarcelables los delitos en contra de la seguridad del Estado y sólo ellos.4

El peligro se refiere al daño que podría ocasionar el detenido o sujeto a prisión preventiva si se le concede la libertad y esa idea imita el contenido del peligro a las finalidades del proceso, o sea, se entenderá que existe peligro para la sociedad si el sujeto puesto en libertad elude la acción de la justicia, o continúa su acción delictiva, o concediéndosele, desde la libertad el detenido o preso realiza actuaciones tendientes a evitar la investigación del delito.

Compartimos la opinión expresada por el eminente constitucionalista Enrique Evans de la Cuadra, en su obra "Los Derechos Constitucionales" cuando expresa que los tribunales de justicia han dado una interpretación amplísima al concepto de seguridad de la sociedad en procesos en que no quedaban diligencias pendientes y en que los jueces calificaron a su arbitrio la "peligrosidad del reo", carácter que curiosamente desapareció uno o pocos meses después.

El constitucionalista citado sostiene que la forma como han utilizado los jueces para negar la libertad provisional a un detenido o preso contraria la normativa constitucional, su espíritu y su historia, usando inadecuadamente la facultad que la ley les otorga. Han transformado una improcedente prisión preventiva en una sanción a priori para quien aún no ha sido condenado.

Señala en su obra ya citada que la idea de agregar la expresión Seguridad de la Sociedad surgió de una indicación de Jaime Guzmán, en la sesión de 6 de mayo de 1975 referida a los delitos terroristas o de homicidio en que no exista duda alguna sobre la presunta culpabilidad y que don Enrique Ortúzar acogió la proposición diciendo que permitiría restringir la libertad provisional "en los casos de delincuentes realmente peligrosos o reincidentes" .11

José Cafferata Nores, Procesalista Argentino, en su obra "Temas de Derecho Procesal", afirma : "La potestad jurisdiccional, puede traducirse legítimamente en actos que restrinjan la libertad personal durante la sustanciación del proceso, sólo cuando existe un peligro grave y concreto, de que el imputado al estar el libertad impedirá los fines de la función judicial ya sea poniendo obstáculo a la investigación o eludiendo con su fuga el juicio plenario o la efectiva actuación de la ley sustantiva".

Fuera de estos argumentos que avalan una adecuada interpretación del término "Peligro para la sociedad", están los fundamentos de la exposición de motivos del Acta Constitucional Nº 3; en efecto, en los considerandos se invocan los derechos del hombre como anteriores al Estado, que la tradición jurídica chilena ha sido consecuente con esos principios de protección y garantía de los derechos básicos del ser humano, de la necesidad de fortalecer y perfeccionar los derechos reconocidos por la Constitución de 1925 incorporando nuevas garantías acordes con la doctrina constitucional contemporánea. entre ellos, la legalidad del proceso, y el derecho de defensa y otros que requieren jerarquía constitucional y reafirman el valor del hombre como cédula fundamental de nuestra sociedad.

Necesario es recordar que en la Carta de 1925, el artículo 19, limitaba la libertad provisional a los delitos a que señala pena aflictiva.

En la legislación procesal, existían hasta 1965, los delitos inexcarcelables.

No se puede sostener, que una normativa constitucional, que según su propia exposición de motivos tenía como finalidad fortalecer y perfeccionar los derecho reconocidos por una constitución que modificaba, estableciera requisitos más limitantes para obtener la libertad bajo fianza.

Por último, es necesario tener presente que la vinculación de la medida cautelar o prisión procesal, se encuentra íntimamente ligada a la presunción de inocencia, tenuemente esbozada en el artículo 42 de nuestro Código de Pjocedimiento Penal y al respecto la jurisprudencia y doctrina Española, han señalado la necesidad de examinar, frente al principio señalado, el significado de las medidas cautelares adoptadas en el curso del proceso, evitando que puedan tener el carácter punitivo, especialmente en atención a la duración excesivamente larga de la restricción del derecho de libertad; la prisión preventiva no debe objetivar el castigo, constituyendo sólo un instrumento para la realización del proceso o para garantizar sus resultados.7

Por último, no se condice lo que a menudo sucede, que con el fin de prolongar una prisión preventiva, nuestros Tribunales de Justicia, niegan lugar a la libertad bajo fianza fundamentándola en que el detenido constituye un peligro para la sociedad, algún tiempo después se concede la libertad.

Si una persona es peligrosa, en el sentido que lo han tomado nuestros tribunales, no puede perder esta característica, en días o meses, menos aún, en caso de nuestro país, en que las cárceles carecen en forma absoluta de medios para rehabilitar a una persona.

El concepto "peligro para la sociedad" está vinculado a las finalidades del proceso. Cumplidas éstas, debe otorgarse al procesado la libertad bajo fianza, que es un derecho de rango constitucional.

Sostener, como se ha pretendido hacerlo, que a una persona se le puede negar ese derecho por sus características personales, atenta contra el principio, propio del Derecho Penal Liberal, en el sentido que el derecho punitivo, lo es de hecho y no de autor.

Alfredo Mateluna A.

1 "Miguel Fenech, "El Proceso Penal", pág. 146.

2'Fenech, obra cit., pág. 148.

3'Citado por don Rubén Galecio, "Nueva Normativa sobre Libertad Provisional", Mesa Redonda celebrada en el lnstituto de Ciencias Penales 12 y 13 de julio de 1978. Revista de Ciencias Penales, Tomo XXXVI. N01.

4Rubén Galecio, Articulo citado. . .

5Enrique Evans de la Cuadra, "Los Derechos Constitucionales", Tomo II, pág. 58.

6'José . Caiferata Nores, "Temas de Derecho Procesal", Pág. 132

7'Antonio Magaihaes Gomes Filho, "Presunción de Inocencia y Prisión

Preventiva" .